W nowej dla pośredników sytuacji związanej z pandemią koronawirusa powróciły stare pytania o formę umowy pośrednictwa, o możliwość zawierania umów pośrednictwa na odległość i o wykorzystanie w tym procesie nowych technologii. Pozwoliłem sobie zatem przygotować krótkie kompendium na ten temat.

Umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami jest umową nazwaną uregulowaną w ustawie z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. O ile samo pojęcie umowy pośrednictwa znalazło się już w pierwotnym brzmieniu ustawy (art. 180. 3. Zakres czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami określa umowa pośrednictwa zawarta między pośrednikiem a zamawiającym), to wymagania co do formy zostały wprowadzone nowelizacją z 7 stycznia 2000 r. (wejście w życie 15 lutego 2000 r.). Intencją pomysłodawców takiej regulacji było zapewne wyeliminowanie pseudopośredników działających bez podpisanej umowy, naciągaczy i sprzedawców adresów. Należy jednak pamiętać, że panowały wtedy zupełnie inne realia gospodarcze i społeczne. Ustawa była w późniejszym okresie wielokrotnie nowelizowana, ale wymóg co do formy umowy pozostał niezmieniony (nawet po deregulacji, która weszła w życie 1 stycznia 2014 r.).

Forma, forma, forma…

Intuicyjnie pojęcie formy rozumiemy jako sposób uzewnętrznienia i utrwalenia oświadczenia woli na odpowiednim nośniku, ze stosownymi podpisami itd. Polskie prawo cywilne przewiduje m.in. formę pisemną, elektroniczną, dokumentową, formę aktu notarialnego. Mnie bardziej interesuje jednak podział ze względu na sankcje związane z niedochowaniem określonej formy. Przy takim kryterium wydzielamy:

• formę ad solemnitatem – jest to forma zastrzeżona pod rygorem nieważności; czynność dokonana w innej niż wymagana prawem formie jest bezwzględnie nieważna, np. umowa sprzedaży nieruchomości – art. 158 kc, umowa pośrednictwa w obrocie nieruchomościami;
• formę ad eventum – to forma dla wywołania określonych skutków prawnych; czynność prawna będzie ważna, ale bez zachowania wymaganej formy nie wywoła określonych skutków prawnych, np. art. 660 kc – umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie. W razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nieoznaczony;
• formę ad probationem – to z kolei forma ustanowiona dla celów dowodowych; niezachowanie tego rygoru spowoduje utrudnienia w prowadzeniu dowodu ze świadków lub z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności, której forma ta dotyczy, np. art. 606 kc – umowa dostawy powinna być stwierdzona pismem.
• niektórzy autorzy wyróżniają jeszcze formę ad intabulationem – jest to forma ustanowiona dla celów rejestracyjnych; w razie jej naruszenia nie będzie możliwe dokonanie wpisu do właściwego rejestru informacji o dokonanej czynności, np. wpis do księgi wieczystej wymaga zachowania formy pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi – art. 31 ust. 1 ustawy o księgach wieczystych i hipotece.

Zgodnie z art. 73 kc, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.

Ustawa o gospodarce nieruchomościami jest w tym zakresie jasna: art. 180. 3. Zakres czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami określa umowa pośrednictwa. Umowa wymaga formy pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności. Mamy zatem rygor ad solemnitatem. Umowa pośrednictwa niezawarta w formie pisemnej lub elektronicznej będzie nieważna. Jeśli nie ma umowy, to nie ma usługi pośrednictwa w rozumieniu ustawy, nie ma wynagrodzenia, brak podstaw do roszczeń.

fot. Daria Shevtsova / pexels.com

Forma pisemna

Kodeks cywilny stawia następujące wymogi dla formy pisemnej: art. 78. § 1. Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Aby mówić o formie pisemnej na dokumencie, musi się znaleźć własnoręczny podpis. Pojęcie podpisu nie jest zdefiniowane ustawowo. To nie jest dysertacja naukowa, dla przejrzystości wywodu uznajmy zatem, że podpisem jest własnoręcznie wykonany, pisemny, czytelny znak zawierjący imię i nazwisko. W literaturze,  doktrynie i orzecznictwie znajdziemy bogate rozważania, czy podpisem może być samo nazwisko, samo imię, parafa, jak powinien być podpisany chociażby testament holograficzny (własnoręczny). Z pewnymi uwagami czy zastrzeżeniami w tym zakresie spotykamy się na co dzień w kancelariach notarialnych podczas podpisywania aktu notarialnego. Jeszcze raz – przez wgląd na bezpieczeństwo obrotu – pośrednik powinien dążyć do tego, aby klient podpisał się czytelnie pełnym imieniem i nazwiskiem. Unikajmy paraf czy mechanicznych odbitek podpisów (faksymile). Osobnym zagadnieniem są także tzw. zastępcze formy podpisu opisane w art. 79. kc. Ustawa o gospodarce nieruchomościami jasno wskazuje rygor nieważności. Zatem de facto i de iure mamy sytuację zerojedynkową. Albo mamy własnoręczny podpis i umowa jest ważna, albo podpisu brak i umowa jest nieważna. Tertium non datur.

Forma elektroniczna

Podpis elektroniczny został wprowadzony do polskiego porządku prawnego nieobowiązującą już ustawą z 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym. Ustawa ta definiowała tzw. bezpieczny podpis elektroniczny (art. 5.1. Bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy kwalifikowanego certyfikatu wywołuje skutki prawne określone ustawą, jeżeli został złożony w okresie ważności tego certyfikatu. (…) 2. Dane w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu są równoważne pod względem skutków prawnych dokumentom opatrzonym podpisami własnoręcznymi, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej.).

Ustawa ta wprowadziła do kodeksu cywilnego pojęcie elektronicznego oświadczenia woli oraz tzw. postać elektroniczną formy pisemnej. Zatem już od 2002 r. pośrednicy mogli zawierać umowy z wykorzystaniem podpisu elektronicznego. Co prawda, forma elektroniczna pojawiła się w ustawie o gospodarce nieruchomościami expressis verbis dopiero na mocy nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 20 lipca 2017 r. (wejście w życie 1 września 2017 r.), ale jest to typowe superfluum ustawowe, gdyż możliwość stosowania postaci elektronicznej, a potem samodzielnej formy elektronicznej, wynikała wprost z przepisów kodeksu cywilnego. Obecnie zagadnienia te reguluje krajowa ustawa z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Podstawowym aktem prawnym w tym zakresie jest jednak rozporządzenie unijne eIDAS (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE).

fot. Vlada Karpovich / pexels.com

Rozporządzenie eIDAS jest stosowane bezpośrednio i ma pierwszeństwo przed aktami prawa krajowego. Rozporządzenie eIDAS rozróżnia podpis elektroniczny, zaawansowany podpis elektroniczny i kwalifikowany podpis elektroniczny oraz odpowiednio pojęcie pieczęci elektronicznej, zaawansowanej pieczęci i kwalifikowanej pieczęci elektronicznej, jak też chociażby pojęcie elektronicznego znacznika czasu i kwalifikowanego elektronicznego znacznika czasu. Za pomocą tego ostatniego możemy uzyskać tzw. datę pewną w rozumieniu art. 81 kodeksu cywilnego.

Z praktycznego punktu widzenia, pośredników interesuje głównie kwalifikowany podpis elektroniczny. Jest to podpis równoważny podpisowi własnoręcznemu. Wynika to wprost z:

• postanowień rozporządzenia eIDAS: art. 25. 2. Kwalifikowany podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu;
• polskiej ustawy z 2016 r., która wyjaśnia m.in., że kwalifikowany podpis zastępuje bezpieczny podpis elektroniczny w rozumieniu ustawy z 2001 r.;
• kodeksu cywilnego (art. 78(1)), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.

Dlatego tylko stosowanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewni, że spełnimy wymogi ustawy o gospodarce nieruchomościami. Kwalifikowany podpis elektroniczny jest dostarczany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania. Możemy skorzystać z dostawcy polskiego lub unijnego, działającego na podstawie rozporządzenia eIDAS. Listę polskich dostawców prowadzi Narodowe Centrum Certyfikacji. Szczególnie interesujące są pojawiające się ostatnio rozwiązania w pełni mobilne, gdzie składanie popisu jest możliwe przy użyciu smartfona, a podpis funkcjonuje jako usługa chmurowa.

W obiegowym rozumieniu forma elektroniczna jest często mylona z formą dokumentową - art. 77(2) kodeksu cywilnego: Do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Art. 77(3). Dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią.

fot. Lukas / pexels.com

Nie mamy zatem do czynienia z dochowaniem formy pisemnej (elektronicznej) w sytuacji, kiedy otrzymujemy umowę faksem, mailowo, jako skan, plik graficzny, PDF czy tekst zapisany w edytorze tekstu. Takie przesłanie umowy spełnia co najwyżej wymogi formy dokumentowej. W praktyce pracy pośrednika forma dokumentowa może mieć oczywiście znaczenie jako środek dokumentowania własnych działań w celu wykonania umowy, potwierdzania wskazań adresowych, uzyskiwania oświadczeń klienta na gruncie RODO, ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu.

Nie mamy do czynienia z dochowaniem formy pisemnej (elektronicznej) w sytuacji, kiedy otrzymujemy umowę faksem, mailowo, jako skan, plik graficzny, PDF czy tekst

Zatem, aby zachować wymogi ustawy o gospodarce nieruchomościami, umowa musi mieć formę pisemną lub elektroniczną. Pierwsza uwaga – mamy pełną zastępowalność oświadczeń woli złożonych w formie pisemnej i elektronicznej. Druga uwaga – możemy te formy „mieszać” ze sobą.

Możemy zatem mieć do czynienia z następującymi przypadkami:

• obie strony podpisują umowę w formie pisemnej i każdy posiada egzemplarz z podpisami obu stron,
• strony wymieniają się podpisanymi egzemplarzami umowy (np. za pośrednictwem poczty) w ten sposób, że każda strona otrzymuje egzemplarz podpisany tylko przez stronę przeciwną,
• jedna strona podpisuje umowę tradycyjnie, druga za pomocą podpisu elektronicznego,
• obie strony podpisują umowę w formie elektronicznej.

Należy pamiętać, że wymogi co do formy rozciągają się na formę załączników stanowiących integralną część umowy, a także na aneksy do niej. W stosunkach z konsumentem, podpisując umowę elektronicznie lub przesyłając umowę pocztą, musimy stosować przepisy o zawieraniu umów na odległość ze wszystkimi tego konsekwencjami. Niezastosowanie przepisów konsumenckich może skutkować chociażby odstąpieniem konsumenta od umowy, a umowa taka jest traktowana wtedy jako niezawarta (skutek ex tunc). Na uwadze musimy mieć także nadchodzące rozszerzenie części uprawnień konsumenckich na przedsiębiorców prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą, które wprowadza ustawa z dnia 31 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych. Na razie tzw. tarcza antykryzysowa przesunęła wejście w życie tych regulacji z 1 czerwca 2020 r. na 1 stycznia 2021 r. W uproszczeniu zmiany polegają na objęciu takich przedsiębiorców ochroną konsumencką w zakresie klauzul abuzywnych, rękojmi za wady przy sprzedaży i prawa odstąpienia w umowach zawartych na odległość i poza lokalem.

fot. Pixabay / pexels.com

Co nie jest formą elektroniczną?

Nasza uwaga jest rozpraszana przez nadmiar „elektronicznych” rozwiązań, które nie są kwalifikowanym podpisem elektronicznym i nie wywołują skutków prawnych posłużenia się własnoręcznym podpisem, a zatem nie mogą służyć do zawarciaprawnie skutecznej umowy pośrednictwa.

ePUAP – nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie obsługuje obrotu cywilnoprawnego. Został przewidziany jako metoda potwierdzania tożsamości w kontaktach z administracją publiczną. Nie można w ten sposób podpisać i wymienić się umową cywilnoprawną. Zasadą jest,
że możliwość podpisania określonego dokumentu lub wniosku ePUAP-em musi wynikać z przepisów prawa. Zarówno od strony formalnej, jak i praktycznej, ePUAP nie może służyć do podpisywania umowy pośrednictwa. Aby było to możliwe, musiałoby dojść do zmian legislacyjnych i technicznych.

Dowód osobisty z warstwą elektroniczną – ustawa z dnia 6 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych przewiduje wydawanie dowodów osobistych z tzw. warstwą elektroniczną. W warstwie tej zakodowany jest certyfikat podpisu osobistego. Zgodnie z art. 12 d ustawy: 1. Opatrzenie danych podpisem osobistym wywołuje w stosunku do podmiotu publicznego skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu. 2. Skutek, o którym mowa w ust. 1, wywołuje opatrzenie danych podpisem osobistym w stosunku do podmiotu innego niż podmiot publiczny, jeżeli obie strony wyrażą na to zgodę. Czyli w odniesieniu do kontaktów z administracją „podpis z dowodu” ma moc podpisu własnoręcznego. Rozwiązanie z ustępu 2. jest bardziej frapujące, bo potencjalnie może być wykorzystane w obrocie cywilnoprawnym i gospodarczym. Czyli jest to w zamierzeniu ustawodawcy swego rodzaju ekwiwalent podpisu kwalifikowanego, któremu skuteczność prawną nadają strony czynności poprzez wyrażenie zgody, aby wywołał skutki podpisu własnoręcznego. Taką interpretację zakłóca jednak słowniczek ustawowy zawarty w ustawie, gdyż podpis osobisty jest tam zdefiniowany jako zaawansowany podpis elektroniczny w rozumieniu art. 3 pkt. 11 rozporządzenia eIDAS. A zgodnie z tymże rozporządzeniem, skutek równy podpisowi własnoręcznemu wywołuje nie zaawansowany, a kwalifikowany podpis elektroniczny. Praktyczne znaczenie tych rozwiązań jest nikłe, bo dowodów osobistych z warstwą elektroniczną jest w obiegu nadal bardzo mało, a do korzystania z warstwy elektronicznej wymagany jest specjalny czytnik, którego przeciętny obywatel po prostu i tak nie posiada.

Tytułem podsumowania

Obecna regulacja krępuje pośredników, zwłaszcza w sytuacjach, gdzie liczy się czas podjęcia działań, przy braku możliwości spotkania osobistego. Wiele innych kategorii umów, które niosą jeszcze poważniejsze zobowiązania i skutki prawne, nie zostało obciążonych rygorem nieważności. Śmiem twierdzić, że rygor ten w kodeksie cywilnym i w ustawach szczególnych jest raczej wyjątkiem. Przepisy regulujące pośrednictwo są nieżyciowe, niedostosowane do obecnych realiów gospodarczych i do dostępnych sposobów komunikowania się. Coraz więcej spraw załatwiamy na odległość, przez internet.

fot. Taryn Elliott / pexels.com

W mojej opinii powinno dojść do uchylenia dzisiejszej szczątkowej i wadliwej regulacji. Doprowadziłoby to do uznania umowy pośrednictwa za umowę nienazwaną i umożliwiło odpowiednie stosowanie przepisów o umowie zlecenia (art. 750 kc). W zakresie formy natomiast pojawiłaby się możliwość zawierania umów pośrednictwa w formie dokumentowej. Oczywiście, mogą podnieść się głosy, że forma dokumentowa pogorszy sytuację procesową pośredników w przypadku sporu z klientem. Pamiętajmy, że stosowanie formy dokumentowej byłoby jedną z możliwości. Każdy profesjonalista bez wątpienia dążyłby do zawarcia umowy na piśmie, aby w razie problemów mieć możliwość wykazania faktu zawarcia umowy, podpisu klienta i szczegółowych postanowień. Jako branża przeszliśmy ostatnio przyśpieszony kurs korzystania z internetu, webinariów i z podpisu elektronicznego. Ta wiedza będzie w przyszłości procentować. Być może na stałe zmienimy lub istotnie zmodyfikujemy model działania na rynku nieruchomości.

Treści umieszczone w artykule są indywidualnymi interpretacjami i poglądami jego autora. Nie stanowią porad podatkowych ani prawnych.

Rafał Szczeponek - Prawnik z wykształcenia, pośrednik z zamiłowania i przekonania, prowadzi własne biuro nieruchomości od 2006 r., szkoli na kursach licencyjnych, seminariach i na studiach podyplomowych, zwłaszcza z zagadnień prawnych obrotu nieruchomościami i pośrednictwa w ramach projektu Adomo Consulting.