1 września 2017 r. to kolejny kamień milowy dla pośredników w obrocie nieruchomościami. Data ta wyznacza bowiem wejście w życie kolejnej nowelizacji ustawy o gospodarce nieruchomościami, którą ustawodawca próbuje naprawić niefortunnie przeprowadzoną w 2013 r. tzw. deregulację zawodu pośrednika. Co nowego przynosi?

Definicja pośrednika

Dodając nowy art. 179a, ustawodawca wprowadził nową definicję pośrednika w obrocie nieruchomościami. Od 1 września 2017 r. jest to: „przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami”. Nie ma przy tym znaczenia, w jakiej formie działalność ta jest prowadzona.

Pośrednikiem może być zatem osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, ale równie dobrze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Nie będzie jednak pośrednikiem osoba, która w takiej spółce czy u takiego jednoosobowego przedsiębiorcy jest zatrudniona na umowie o pracę czy też świadcząca usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wprawdzie w uzasadnieniu projektu ustawy zmieniającej wspomniano, iż „czynności faktyczne” będą mogły wykonywać osoby fizyczne na podstawie umowy łączącej ich z przedsiębiorcą, ale nie znalazło to żadnego odzwierciedlenia w ustawie. To zaś niesie za sobą daleko idące konsekwencje, o których dalej, przy okazji omawiania przepisów karnych.

Definicja pośrednictwa w obrocie nieruchomościami

Według dodanego art. 179b, pośrednictwo w obrocie nieruchomościami polega na odpłatnym wykonywaniu czynności zmierzających do zawarcia przez inne osoby umów:

1)  nabycia lub zbycia praw do nieruchomości;

2)  nabycia lub zbycia spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu;

3)  najmu lub dzierżawy nieruchomości lub ich części;

4)  innych niż określone w pkt. 1–3, których przedmiotem są prawa do nieruchomości lub ich części.

Pierwszą konsekwencją tej definicji jest fakt, iż osoby zawierające umowy pod hasłem „zero procent prowizji” de facto nie będą zawierać umów pośrednictwa. Stanie się tak dlatego, iż od 1 września 2017 r. umowa pośrednictwa jest umową odpłatną. Zatem, tak jak umowa najmu, w której postanowiono, iż najemca nie będzie płacił czynszu, najmem nie jest, tak umowa pośrednictwa, w której klient nie będzie miał obowiązku płacić wynagrodzenia, nie będzie umową pośrednictwa. A skoro tak, nie wywoła innych skutków, jak choćby prawo wglądu do dokumentów, o którym mowa dalej.

Umowa pośrednictwa, w której klient nie ma obowiązku płacić wynagrodzenia, nie jest umową pośrednictwa. 

Konsekwencje tego faktu objawią się również w sferze ubezpieczenia. Jeśli pośrednik będzie chciał bowiem skorzystać z ochrony ubezpieczeniowej w sytuacji, gdy zwarł umowę na „0%”, ubezpieczyciel zapewne mu jej odmówi. Objął przecież ochroną szkody wynikające z umowy pośrednictwa, a nie jakiejś innej, nieodpłatnej.

Z pozoru łatwym sposobem na obejście tego problemu wydaje się być ustalenie wynagrodzenia na 1 zł. Nikt przecież wtedy nie powie, że umowa jest nieodpłatna. Niestety, taki zapis w umowie zostanie uznany za „czynność pozorną”. Ta jest natomiast – z mocy prawa – nieważna. Należy zatem pamiętać – od 1 września 2017 r. umowy pośrednictwa muszą zawierać postanowienie o wynagrodzeniu, a jego wysokość musi być ukształtowana tak, by nie budzić wątpliwości, że nie jest ono pozorne. Ile w takim razie powinno wynosić? Nie ma jednoznacznej odpowiedzi na takie pytanie. Trzeba je zawsze zrelatywizować do wysokości wynagrodzenia, jakie zwykle pobiera się przy umowach pośrednictwa.

Czynności pośrednictwa

Ustawodawca nie precyzuje, na czym mają polegać czynności pośrednictwa. W tym zakresie odsyła do umowy, której lakoniczna regulacja, w stosunku do poprzedniego stanu prawnego, nie uległa znaczącej zmianie. Dodano jedynie, obok dotychczasowej formy pisemnej, możliwość zawierania jej w formie elektronicznej. Trzeba od razu wyjaśnić, że owa „forma elektroniczna” to nie wysłanie skanu umowy e-mailem, a zawarcie jej w postaci elektronicznej i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie wydaje się prawdopodobne, by pośrednicy, którzy przecież zawierają niejednokrotnie umowy poza biurem, decydowali się na formę elektroniczną. Tym bardziej, że w kwalifikowany podpis musiałby zostać wyposażony również klient. Inna sprawa, że dodanie tej formy wydaje się zbędne, ponieważ Kodeks cywilny zrównuje czynność dokonaną w formie elektronicznej z formą pisemną. Pamiętać należy za to o rygorze nieważności. Umowa pośrednictwa zawarta ustnie (a praktyka uczy, że takich przypadków nie brakuje) jest nieważna, nie wywoła skutków. Nie pozwoli dochodzić wynagrodzenia, nie da dostępu do rejestrów, nie jest również objęta ochroną ubezpieczeniową.

Ubezpieczenie

Znowelizowana ustawa o gospodarce nieruchomościami nakłada aktualnie obowiązek dołączania do umowy pośrednictwa kopii dokumentu ubezpieczenia, aktualnego na dzień zawarcia umowy pośrednictwa. Dodatkowo, pośrednik ma obowiązek przekazywania klientom informacji o wszelkich zmianach danych w umowie ubezpieczenia, ale również o zawarciu nowej. W praktyce sprowadzać się to będzie do obowiązku wysłania kilkudziesięciu, a może nawet kilkuset przesyłek pocztowych, zawierających kopię takiego dokumentu, gdy umowa pośrednictwa będzie trwać dłużej niż okres ochronny umowy ubezpieczeniowej, a w trakcie jej trwania zostanie zawarta nowa umowa ubezpieczenia OC.

Powstał nie tylko obowiązek dołączania do umowy kopii dokumentu ubezpieczenia, aktualnego na dzień zawarcia umowy pośrednictwa, ale także przekazywania informacji o wszelkich zmianach danych w umowie ubezpieczenia, a także o zawarciu nowej.

Gdyby zdarzyło się, iż pośrednik nie wykona opisanego wyżej obowiązku, klient uzyskuje prawo do wezwania go na piśmie do przedłożenia kopii dokumentu ubezpieczenia w ciągu 7 dni, pod rygorem wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym.W przypadku umów, które trwają już w dacie wejścia w życie ustawy, pośrednik ma obowiązek doręczenia dokumentu ubezpieczenia jedynie na pisemny wniosek klienta. Zignorowanie żądania i niedostarczenie dokumentu w terminie 7 dni od doręczenia wniosku klienta, zaktualizuje jego prawo do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym.

fot. Piotr Dobrowolski

Dokumentami ubezpieczenia mogą być: polisa ubezpieczeniowa, dowód potwierdzający opłacenie składki ubezpieczeniowej lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia obowiązkowego, zawierające następujące informacje:

• rodzaj ubezpieczenia;
• strony umowy ubezpieczenia – nazwę zakładu ubezpieczeń oraz imię, nazwisko, adres lub nazwę firmy i siedzibę ubezpieczonego;
• przedmiot umowy ubezpieczenia;
• oznaczenie serii oraz numeru dokumentu ubezpieczenia;
• okres, na jaki umowa ubezpieczenia została zawarta;
• sumę gwarancyjną ubezpieczenia lub sumę ubezpieczenia;
• wysokość składki ubezpieczeniowej.

W dotychczasowej praktyce pośrednicy posługiwali się zwykle certyfikatami. Warto zatem sprawdzić, czy zawierają one wszystkie ww. elementy. Jeśli nie, należy poprosić ubezpieczyciela o ich uzupełnienie, a jeśli nie będzie to możliwe, przesyłać klientowi kopię umowy ubezpieczenia.

W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę na pewną pułapkę, jaką zastawił na pośredników ustawodawca. Dał bowiem tylko 7 dni na dostarczenie klientowi dokumentu ubezpieczenia. Wyobraźmy sobie sytuację, że dołączyliśmy do umowy certyfikat. Okazuje się jednak, że nie zawiera on wszystkich ww. elementów, nie jest to zatem dokument ubezpieczenia. Klient ma zatem otwartą – i bardzo prostą – drogę do rozwiązania umowy. Termin 7 dni na doręczenie należy rozumieć tak, że przed jego upływem dokument ubezpieczenia ma dotrzeć do klienta, a nie zostać wysłany. Jeśli go nie zastaniemy przed upływem terminu i nie wręczymy dokumentu osobiście, albo gdy wyślemy pocztą, a przesyłka zostanie awizowana, nijak w 7 dniach się nie zmieścimy. A z tego miejsca droga do rozwiązania umowy jest prosta. Jak się przed tym zabezpieczyć? Dołączać zawsze właściwy dokument ubezpieczenia. A w umowach mieć stosowne zapisy pozwalające dochodzić roszczeń od klienta na wypadek nagłych rozwiązań umowy.

Prawo wglądu do dokumentów

Nowy art. 181a przywraca dawne uprawnienia do wglądu i pobierania odpisów, wypisów i zaświadczeń z:

1)  ksiąg wieczystych;

2)  katastru nieruchomości;

3)  ewidencji sieci uzbrojenia terenu;

4)  tabel taksacyjnych i map taksacyjnych tworzonych na podstawie art. 169;

5) planów miejscowych, studiów uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

6)  rejestrów cen i wartości nieruchomości;

7)  rejestrów osób, którym przysługują prawa do lokali w spółdzielniach mieszkaniowych;

8)  ewidencji ludności w zakresie obowiązku meldunkowego;

9)  świadectw charakterystyki energetycznej.

Nowy przepis wskazuje wyraźnie na związek dostępu do ww. rejestrów z zawartą umową pośrednictwa. Trzeba będzie zatem wykazać, że się takową zawarło. 

Należy mieć jednak na uwadze, iż przepis wskazuje wyraźnie na związek dostępu do ww. rejestrów z zawartą umową pośrednictwa. Trzeba będzie zatem wykazać, że się takową zawarło. Jak to zrobić? Można naturalnie przedłożyć jej kopię. Zapewne zderzymy się z odmienną praktyką poszczególnych urzędów. W jednych bez problemu przyjęta zostanie kopia, w innych urzędnik sam ją wykona i potwierdzi za zgodność z oryginałem, a w innych... zażąda oryginału. Pierwsze miesiące obowiązywania ustawy pokazały, że różne urzędy w obrębie tego samego miasta potrafią skrajnie odmiennie podchodzić do problemu. Ale zdarzyły się też i takie, gdzie wiedza o nowelizacji ustawy nie zdążyła jeszcze dotrzeć… Skoro jednak ustawa mówi o „związku z zawartą umową pośrednictwa”, to równie dobrze można by poprosić klienta o złożenie osobnego oświadczenia, z którego wynikać będzie, że zawarł z pośrednikiem w danym dniu umowę pośrednictwa dotyczącą takiej czy innej nieruchomości. Wykazanie związku wydaje się być oczywiste. Obawiam się tylko, że urzędników trudno będzie przekonać do takiej koncepcji, choć jest ona – w mojej ocenie – jak najbardziej do przyjęcia.

Uważny czytelnik zwrócił już pewnie uwagę, że w powyższym katalogu nie zostały wymienione wszystkie dokumenty niezbędne do przeprowadzenia transakcji. Docierają do mnie sygnały, że urzędnicy nie wydają na tej podstawie zaświadczeń o objęciu działki uproszczonym planem urządzenia lasu, ponieważ… takiego dokumentu nie ma na liście w art. 181a.

Jak sobie poradzić z powyższym problemem? Najprościej pozostać przy dotychczasowej praktyce składania pełnomocnictw od klienta. Załatwią one problem „braków na liście”. Wiązać będą się jednak z koniecznością uiszczenia opłaty skarbowej w wysokości 17 zł. Niekoniecznie muszą jednak  być udzielane w treści umowy, co niektórzy praktykowali. Jestem przeciwnikiem takich rozwiązań. Jeśli pełnomocnictwo, to w osobnym dokumencie.

Warto również zauważyć, iż wskazane w pkt. 1 prawo dostępu do ksiąg wieczystych nie jest de facto dla pośrednika nowym uprawnieniem. Dziś ten dostęp ma każdy. Księgi są prowadzone w systemie teleinformatycznym i przeglądać możemy je choćby z domu czy biura. Przy każdej księdze prowadzi się natomiast akta, w których przechowywane są dokumenty i pisma dotyczące nieruchomości, stanowiące podstawę wpisów. Akta księgi nie są jednak jawne. Dostęp do nich ma jedynie ograniczony krąg osób. Może przeglądać je osoba, która ma w tym interes prawny oraz notariusz. By przejrzeć dokumenty zgromadzone w aktach księgi, nadal konieczne będzie zatem przedstawienie stosownych pełnomocnictw od właścicieli nieruchomości. Można również pokusić się o wykazywanie interesu prawnego. Wymaga to jednak nieco większego nakładu pracy i czasu, jako że trzeba złożyć stosowny wniosek, opisać interes prawny i poczekać na jego rozpoznanie.

W toczonych na kanwie art. 181a dyskusjach pojawił się problem opłaty skarbowej pobieranej przy złożeniu dokumentu pełnomocnictwa. Otóż, skoro pełnomocnictwo nie będzie już potrzebne, nie zapłacimy też wspomnianej opłaty skarbowej. Jeśli jednak decydujemy się nadal korzystać z pełnomocnictw albo gdy chcemy skorzystać z dobrodziejstw art. 181a, ale w treści umowy mamy nadal pełnomocnictwo, nadgorliwy urzędnik może odesłać nas do okienka, by kwotę 17 zł uiścić. Tym bardziej, warto rozważyć zmianę praktyki i pełnomocnictwa umieszczać w osobnych dokumentach.

Kara za wykonywanie czynności pośrednictwa poza działalnością gospodarczą

Od 1. września 2017 r. każdy, kto wykonuje czynności określone w umowie pośrednictwa, nie będąc przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, podlegać będzie karze grzywny w wysokości do 50 000 zł. Na tle tak skonstruowanego przepisu pojawia się szereg wątpliwości.

Po pierwsze, karalne okazuje się być wykonywanie czynności pośrednictwa określonych w umowie pośrednictwa. Zatem, znamiona czynu zabronionego określać będzie sam jego sprawca. Najpierw musi bowiem zawrzeć umowę pośrednictwa z klientem, określić w niej czynności pośrednictwa, do podjęcia których się zobowiązuje, a następnie zacząć je wykonywać. I za to, do czego się zobowiązał, może zostać ukarany, jak tylko zacznie swoje obowiązki realizować.

Po drugie, okazuje się, że czynności pośrednictwa mogą od dziś wykonywać jedynie przedsiębiorcy. Jeśli zatrudniają bowiem pracowników w ramach stosunku pracy, to takie osoby nie prowadzą przecież działalności gospodarczej w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. W konsekwencji naruszają zakaz opisany w art. 198b ust. 1 pkt. 2 i winny zostać ukarane grzywną. Ustawodawca zapomniał bowiem (choć pisał o tym w uzasadnieniu) o owych współpracownikach pośrednika i nie uregulował ich statusu w żaden sposób.

Po trzecie, należałoby zapytać: Jakiej karze podlegać będzie osoba, która będzie wykonywać czynności pośrednictwa w sytuacji, gdy nie prowadzi działalności gospodarczej w tym zakresie i nie zawiera umowy pośrednictwa? Ta wymaga przecież formy pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności. Wydaje się, że ustawodawca o tej kategorii „pośredników” zapomniał.

Wykładnia językowa art. 198b ust. 1 pkt. 2 prowadzi do zaskakującego wniosku. Otóż, osoby, które wykonują czynności pośrednictwa w sposób inny, niż prowadząc działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa (np. jako pracownicy spółek, jednoosobowych przedsiębiorców, czy świadcząc na ich rzecz usługi na podstawie umów cywilnoprawnych), powinny formy te porzucić i od 1 września 2017 r. zacząć prowadzić działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa. Wniosek ten jest absurdalny, ale taki właśnie płynie z językowej wykładni tego przepisu. Jedyny ratunek to odwołanie do wykładni funkcjonalnej i tłumaczenie, iż intencją ustawodawcy nie było karać pracowników czy współpracowników pośrednika, a osoby, które chciałyby świadczyć usługi pośrednictwa bez spełnienia wymogów przewidzianych w ustawie.

fot. Piotr Dobrowolski

Kara za prowadzenie działalności bez ubezpieczenia

Ustawodawca zamierza także srogo karać prowadzenie działalności pośrednictwa bez wymaganego ubezpieczenia. Zgodnie z art. 198d, kara wynosić ma od dwukrotnego do pięciokrotnego przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej w roku poprzedzającym rok, w którym stwierdzono naruszenie.

Przesłanką karalności nie jest, jak poprzednio, wykonywanie czynności z zakresu pośrednictwa opisanych w umowie, ale prowadzenie działalności gospodarczej bez stosownego ubezpieczenia. Osoba, która takiej działalności prowadzić nie będzie, ale zawrze umowę pośrednictwa, tudzież będzie wykonywać czynności pośrednictwa w tej umowie opisane, ukarana nie zostanie. Oznacza to, iż współpracownicy czy pracownicy pośrednika niebędący przedsiębiorcami nie mają obowiązku umów ubezpieczenia zawierać. Wiemy już jednak, że za wykonywanie czynności pośrednictwa bez prowadzenia działalności gospodarczej zostaną ukarani grzywną do 50 000 zł.

Kara za określanie wartości nieruchomości bez uprawnień rzeczoznawcy majątkowego

Innym problemem, w którym pośrednicy obrywają niejako rykoszetem, jest redakcja art. 198b ust. 1 pkt. 1. Przepis ten, z pozoru dotyczący jedynie rzeczoznawców majątkowych, brzmi następująco:
„Kto dokonuje określenia wartości nieruchomości bez spełnienia warunku, o którym mowa w art. 174 ust. 7, podlega karze grzywny w wysokości do 50 000 zł”.

Warunek, o którym mowa w art. 174 ust. 7, brzmi zaś tak:

„Rzeczoznawca majątkowy wykonuje zawód:

1) prowadząc we własnym imieniu działalność gospodarczą jednoosobowo lub w ramach spółki osobowej w zakresie szacowania nieruchomości, lub

2) w ramach stosunku pracy lub umowy cywilnoprawnej u podmiotu prowadzącego działalność w zakresie szacowania nieruchomości”.

Gdyby art. 198b ust. 1 pkt. 1 brzmiał: „Rzeczoznawca majątkowy, który dokonuje określenia wartości nieruchomości bez spełnienia warunku, o którym mowa w art. 174 ust. 7”, problemu by nie było. Norma ta byłaby jasno adresowana wyłącznie do rzeczoznawców majątkowych. Tymczasem, ustawodawca niefortunnie posłużył się słowem „kto”, które należy czytać jako „każdy”. Przekładając brzmienie art. 198b ust. 1 pkt. 1 z języka prawnego na polski, należy czytać go następująco:

„Każdy, kto dokonuje określenia wartości nieruchomości nie posiadając uprawnień zawodowych w zakresie szacowania nieruchomości, nadanych w trybie przepisów rozdziału 4 działu V ustawy o gospodarce nieruchomościami, podlega karze grzywny w wysokości do 50 000 zł”.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że przepis ten penalizuje określanie wartości nieruchomości, a nie ustalenie ceny. Pojęcia te nie są tożsame. Cenę możemy spokojnie podawać.

Rzecznik prasowy Ministerstwa Infrastruktury i Budownictwa wydał komunikat, w którym stanowczo zaprzecza, by art. 198b ust. 1 pkt. 1 miał znaczenie takie, jak wskazałem powyżej. Zdaniem rzecznika, ma on jedynie dyscyplinować rzeczoznawców majątkowych, by wykonywali swoją działalność wyłącznie w formach przewidzianych w art. 174 ust. 7. Póki co, pozostaje oprzeć się na takim, choć niedoskonałym, argumencie. Skoro autor projektu wskazuje, jaka była intencja tego przepisu, to odwołując się do reguł wykładni funkcjonalnej, być może udałoby się z ewentualnych tarapatów wybrnąć.

Treści umieszczone w artykule są indywidualnymi interpretacjami i poglądami jego autora. Nie stanowią porad prawnych.

Piotr Dobrowolski - Radca prawny. Od 17 lat prowadzi butikową kancelarię, w której zajmuje się wsparciem prawnym rynku nieruchomości. Reprezentuje klientów w sporach sądowych, audytuje nieruchomości, projektuje umowy i inne dokumenty stosowane w obrocie nieruchomościami. Jest autorem własnego systemu umów pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Wiedzą i doświadczeniem dzieli się biorąc udział w ogólnopolskich konferencjach i innych wydarzeniach skupiających uczestników rynku nieruchomości. Jest nauczycielem akademickim na Uniwersytecie WSB Merito w Poznaniu, współpracuje od lat z Polską Federacją Rynku Nieruchomości. Jest certyfikowanym trenerem mentalnym systemu Mental Power Jakuba Bączka. Publikuje artykuły na łamach branżowych periodyków, aktywnie prowadzi kanały w mediach społecznościowych.