W aktualnym stanie prawnym przepisy dotyczące bezpośrednio zawodu pośrednika w obrocie nieruchomościami, w szczególności jego uprawnień i obowiązków, są bardzo nieliczne. Dlatego skonstruowanie dobrego wzoru umowy pośrednictwa jest kluczowe dla tej działalności.

Zawsze własnoręczny podpis

Umowa pośrednictwa powinna być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności. Oznacza to, że nie wystarczy np. mailowe potwierdzenie przez klienta zlecenia – zarówno klient, jak i pośrednik (albo osoby działające w ich imieniu) muszą własnoręcznie złożyć podpis pod umową. W przeciwnym wypadku umowa jest nieważna i żadna ze stron nie może skutecznie domagać się na jej podstawie wypełnienia obowiązków przez drugą stronę.

Strony umowy i co dalej?

Oczywiście, w umowie pośrednictwa należy wskazać dokładne dane pośrednika oraz klienta. Porozumienie powinno określać również zakres czynności pośrednika oraz obowiązki klienta.

Ponieważ obecnie brak jest przepisów ustawowych kształtujących obowiązki pośrednika czy zobowiązania klienta, można regulować je w zasadzie dowolnie, w interesie obu stron leży jednak precyzyjne sformułowanie tej części umowy.

Do czynności pośrednika mogą należeć działania takie jak:

• sprawdzanie nieruchomości (weryfikacja dokumentów, oględziny),
• oferowanie nieruchomości klienta do sprzedaży czy najmu (wykonanie zdjęć, sporządzenie oferty, zamieszczenie jej w serwisach internetowych i prasie, udostępnienie innym pośrednikom, przekazanie swoim klientom, przygotowanie banerów itd.),
• umawianie na oględziny,
• czynności dotyczące zawarcia konkretnej umowy, na przykład ocena otrzymanej oferty,
• pomoc w negocjowaniu warunków, spisywanie uzgodnień, przygotowanie dokumentów,
• wskazywanie wad i zalet nieruchomości,
• pomoc przy odbiorze lokalu czy umówieniu notariusza.

W zależności od tego, czy umowa zawierana jest z osobą poszukującą nieruchomości czy zainteresowaną jej zbyciem, zakres zobowiązań pośrednika i jego klienta będzie oczywiście różny.

W umowach „popytowych” (zmierzających do znalezienia odpowiedniej nieruchomości dla klienta) należy przede wszystkim określić oczekiwane parametry nieruchomości i maksymalną cenę. Z kolei w umowach „podażowych” (kiedy klient z pomocą pośrednika chce zbyć lub wynająć swoją nieruchomość) trzeba określić m.in.: kto (pośrednik czy klient) odpowiada za zgromadzenie dokumentacji prawnej oraz geodezyjnej dotyczącej nieruchomości, jakie są zasady udostępnienia nieruchomości do prezentacji (np. reguły ustalania terminu oględzin).

Warto wpisać również tzw. klauzulę współpracy, obejmującą zobowiązanie klienta do udzielania informacji dotyczących nieruchomości, w tym bieżącego powiadamiania o wszelkich zmianach prawnych i faktycznych dotyczących nieruchomości oraz zdarzeniach dezaktualizujących ofertę zbycia. Taka umowa może zawierać też klauzulę lojalności, czyli zobowiązanie do informowania o faktach świadczących o zainteresowaniu nieruchomością (np. otrzymanie oferty dotyczącej nieruchomości).

Wynagrodzenie

Dowolnie może być ukształtowane także wynagrodzenie pośrednika. Co prawda umowa pośrednictwa jest traktowana zasadniczo jako tzw. umowa starannego działania, tzn. pośrednik nie ma obowiązku osiągnąć określonego skutku, nie ma jednak przeszkód, aby uzależnić wynagrodzenie pośrednika od uzyskania określonego rezultatu w postaci zawarcia umowy, do którego doprowadziły czynności pośrednika. Dopuszczalne jest więc ustanowienie wynagrodzenia w postaci prowizji od transakcji.

W umowie pośrednictwa powinny znaleźć się także postanowienia regulujące obowiązek zwrotu wydatków pośrednika (jeśli np. pośrednik uzyskuje dla klienta dokumenty dotyczące nieruchomości) i ewentualne uiszczenie zaliczki na takie wydatki.

Wyłączność

W umowie pośrednictwa można zawrzeć też tzw. klauzulę wyłączności na rzecz pośrednika w obrocie nieruchomościami. Może ona mieć dwa warianty:

• klient zobowiązuje się do tego, że w czasie obowiązywania umowy pośrednictwa nie będzie korzystał z usług innego pośrednika;
• klient zobowiązuje się powstrzymać się od samodzielnego podejmowania czynności zmierzających do obrotu nieruchomością.

W obu przypadkach postanowienie umowy powinno precyzyjnie określać zarówno okres, przez który obowiązuje, jak i uprawnienia każdej ze stron.

Umowa pośrednictwa powinna też zawierać postanowienia określające zasady współpracy pośrednika z innymi pośrednikami. Klauzula wyłączności, chociaż może nakładać na klienta pewne rygory postępowania, nie powinna oznaczać zakazu sprzedaży czy najmu nieruchomości w czasie obowiązywania umowy bez udziału pośrednika. Jeżeli pośrednik nie wykonał czynności, do których był zobowiązany na podstawie umowy, a klient w okresie obowiązywania umowy w pełni samodzielnie doprowadzi do transakcji, pośrednikowi nie powinna należeć się prowizja.

Sposobem na zabezpieczenie wykonania zobowiązania wynikającego z klauzuli wyłączności jest wprowadzenie kary umownej, czyli umownego odszkodowania, które zasadniczo jest niezależne od wysokości szkody poniesionej przez pośrednika na skutek niezgodnych z umową zachowań klienta. Należy jednak pamiętać, że kara umowna nie może być rażąco wygórowana, zwłaszcza w umowach z konsumentami, ponieważ jej zastrzeżenie będzie stanowić wówczas tzw. klauzulę niedozwoloną.

Klauzulą niedozwoloną będzie też stosowanie surowych sankcji w umowach pośrednictwa zawieranych z konsumentami w przypadku rezygnacji klienta ze sprzedaży (wycofania oferty), np. „W przypadku wycofania zlecenia w okresie, w którym zastrzeżono wyłączność Pośrednikowi, Zamawiający zobowiązany jest zapłacić kwotę w wysokości 3% + VAT od ceny oznaczonej w § 8 niniejszej umowy”.

Wypowiedzenie umowy

W umowie pośrednictwa warto uregulować także kwestię możliwości wypowiedzenia. Ponieważ przyjmuje się, że do umów pośrednictwa odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy o zleceniu, to w przypadku braku szczególnego uregulowania w umowie klient może w każdym czasie wypowiedzieć umowę (powinien jednak zwrócić pośrednikowi wydatki, które ten poczynił w celu należytego wykonania umowy pośrednictwa, a także uiścić część wynagrodzenia odpowiadającą dotychczasowym czynnościom pośrednika), a jeżeli wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego powodu, powinna także naprawić szkodę. Zgodnie z przepisami ogólnymi także pośrednik może wypowiedzieć umowę pośrednictwa w każdym czasie, jednakże gdy wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego powodu, pośrednik jest odpowiedzialny za szkodę. Jeżeli uprawnienie do wypowiedzenia umowy przez pośrednika zostaje wprost zastrzeżone w umowie, należy wyraźnie wskazać sytuacje, w jakich to wypowiedzenie może nastąpić (powinny to być ważne przyczyny) oraz określić stosowny termin wypowiedzenia.

Unikanie klauzul niedozwolonych

Z umową zawieraną z konsumentem mamy do czynienia wówczas, gdy jest ona zawierana z osobą, która chce sprzedać, nabyć lub wynająć nieruchomość dla celów prywatnych, niezwiązanych bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.

Przy konstruowaniu wzoru tego rodzaju umów należy zachować szczególną ostrożność, tak by nie znalazły się w nim tzw. klauzule niedozwolone, czyli takie postanowienia, które nie zostały uzgodnione indywidualnie (tzn. klient nie miał rzeczywistego wpływu na ich treść), a które kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.

Zgodnie z art. 385[1] § 1 kodeksu cywilnego, takie klauzule nie wiążą konsumenta, co w praktyce oznacza na przykład, że nie można ich skutecznie wyegzekwować. Ponadto stosowanie takich postanowień naraża pośrednika na administracyjne kary pieniężne, nawet do 10% rocznego obrotu.

Sprzeczne z prawem są m.in. takie postanowienia, które wyłączają lub istotnie ograniczają odpowiedzialność konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, nakładają na konsumenta rażąco wygórowane kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy lub też uzależniają zawarcie umowy od przyrzeczenia przez konsumenta zawierania w przyszłości dalszych umów podobnego rodzaju. Przykładów takich klauzul można szukać w rejestrze klauzul niedozwolonych, który do czerwca 2016 roku był prowadzony przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a także w decyzjach Prezesa UOKiK. Za niedozwolone uznaje się m.in. często spotykane postanowienia, które pozwalają pośrednikowi na żądanie zapłaty prowizji w ciągu nawet kilku miesięcy po rozwiązaniu umowy o pośrednictwo.

Oczywiście, klauzule chroniące pośrednika przed sytuacjami, gdy zainteresowani zwlekają – do czasu wygaśnięcia umowy – z zawarciem umowy sprzedaży lokalu z klientem poleconym przez przedsiębiorcę, mogą znaleźć się w umowie pośrednictwa, jednak pod warunkiem, że zostały indywidualnie wynegocjowane, a nie są standardowo stosowane we wzorach umów danego pośrednika. W razie sporu obowiązek udowodnienia, że dany przepis został uzgodniony indywidualnie, będzie spoczywał na pośredniku.

Na co jeszcze zwrócić uwagę?

Powyższe wskazówki powinny ułatwić skonstruowanie prawidłowego wzoru umowy pośrednictwa, nie obejmują jednak wszystkich postanowień, które warto w nim zawrzeć. Umowę pośrednictwa można wykorzystać na przykład także do realizacji obowiązków informacyjnych związanych z przetwarzaniem przez pośredników danych osobowych (o którym pisałam w magazynie „ESTATE” nr 2/2016).

Opracowanie umowy, która należycie zabezpieczy interesy pośrednika, a jednocześnie nie narazi go na zarzut stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych, nie jest jednak łatwym zadaniem, dlatego czasem warto powierzyć je profesjonalistom.

Treści umieszczone w artykule są indywidualnymi interpretacjami i poglądami jego autora. Nie stanowią porad prawnych.

Natalia Zawadzka - Adwokat w kancelarii Lubasz i Wspólnicy. Zajmuje się problematyką prawną e-commerce i prawem nowych technologii. Specjalizuje się również w prawie autorskim, cywilnym i gospodarczym.