W 2021 roku na rynku nieruchomości obserwujemy nowy trend. I nie chodzi o wzrostowy trend cenowy, przez niektórych nazywany już cenowym szaleństwem. Mowa o zdecydowanie częstszym zjawisku odstępowania od umów przedwstępnych sprzedaży.

Czy może to oznaczać zbliżające się przesilenie na rynku? Oczywiście, może. Ceny mogą jeszcze jakiś czas rosnąć, a samo otrzeźwienie i dalsze schłodzenie także zajmie trochę czasu. Nie będziemy jednak w tej rozmowie zajmować się prognozami. Wraz z Piotrem Dobrowolskim – radcą prawnym specjalizującym się w rynku nieruchomości – spróbujemy znaleźć odpowiedzi, by pomóc pośrednikom funkcjonować w takiej niepewnej i płynnej rzeczywistości.

Gdzieś w tym cenowym szaleństwie jest pośrednik i jego wynagrodzenie, które w sytuacji odstępowania przez jego klientów od umów sprzedaży może wydawać się zagrożone. Jak może się on zabezpieczyć?

Zacznijmy od zlokalizowania problemu, a jest nim bez wątpienia formułowanie wynagrodzenia jako prowizyjne. Mam wrażenie, że wielu pośredników nie do końca rozumie, czym ono jest. Gdy się ich zapyta, dlaczego biorą takie wynagrodzenie, odpowiadają, że tak  zawsze było. Trudno odmówić racji takiemu stwierdzeniu, gdyż jest to pewna utrwalona praktyka rynkowa. I tak też przyzwyczajeni są klienci. 

Na czym polega więc istota wynagrodzenia prowizyjnego?

Pośrednik umawia się z klientem na wynagrodzenie prowizyjne jako procent ceny sprzedaży nieruchomości. Oczywiście, możemy dyskutować na temat tego, czy jest ono dobrze skalkulowane, czy jest rentowne, bo inaczej wygląda wynagrodzenie 3% od transakcji o wartości miliona złotych, a inaczej od działki, która jest warta trzydzieści tysięcy. Nie o tym jednak dzisiaj. Generalnie rzecz ujmując  – myślę, że możemy się zgodzić, że w relacji do innych usług świadczonych na rynku, wynagrodzenia pośredników są wysokie. Sęk w tym, że lekarz pobiera wynagrodzenie za leczenie, a nie wyleczenie. Prawnik za to, że prowadzi sprawę, a nie ją wygrywa. W restauracji zaś płacimy za zamówione danie, niezależnie od tego, czy zjemy, czy nie. Pośrednik pracujący w oparciu o wynagrodzenie prowizyjne zaś otrzymuje je… gdy jego klient sprzeda lub kupi nieruchomość. 

Ponosi zatem ryzyko, które ma mu zrekompensować wysokie wynagrodzenie. Ryzykujesz, że nie otrzymasz nic, jeżeli Twój klient się rozmyśli, albo nieruchomość nie zostanie sprzedana w trakcie trwania umowy, czyli uzależniasz swoje wynagrodzenie od tego, co nie do końca od Ciebie zależy. Nazywam to zasadą high risk, high reward. 

Jednak wielu pośredników kombinuje, jak to zrobić, żeby dostać tę prowizję zawsze. Niezależnie czy klient sprzeda, czy nie sprzeda, ma im zapłacić te 3 czy 5%. Orzecznictwo sądów jest jednak dosyć jasne w tym zakresie. Jeśli pracujesz na wynagrodzeniu prowizyjnym, ponosisz ryzyko i nie miej pretensji. 

Jak należałoby się zatem do tego ustosunkować?

Klient ma prawo wycofać się na każdym etapie umowy. To jest fakt. Zawsze przecież może zrezygnować ze sprzedaży czy wynajęcia swojej nieruchomości. Masz zatem dwie drogi. Albo zaakceptujesz ryzyko i możesz z tym żyć. Albo zastosujesz działania asekuracyjne. „Nie ma problemu, Drogi Kliencie, możesz w każdej chwili zrezygnować ze sprzedaży nieruchomości, bo przecież takie jest Twoje prawo. Natomiast wtedy bądź uprzejmy zapłacić przynajmniej za te czynności, które wykonałem.” A postawę do tej zapłaty powinnaś sobie w umowie pośrednictwa stosownie zabezpieczyć. Najlepiej – tworząc cennik czynności wchodzących w skład umowy pośrednictwa i umawiając się z klientem, że – gdy ten wycofa się z transakcji – zapłaci  za wykonane czynności według tegoż cennika. 

Klient ma prawo wycofać się na każdym etapie umowy.

Największy problem pojawia się wtedy, kiedy pośrednik znalazł mu już nabywcę gotowego zapłacić uzgodnioną cenę, został podpisany protokół negocjacji czy nawet umowa przedwstępna, a sprzedający nagle się wycofuje. Zmienił plany życiowe albo zgodził się zbyt pochopnie, chce jednak sprzedać w rodzinie, bo szwagier przeprowadza się do tego miasta, albo też ktoś inny oferuje mu po prostu więcej. W tej sytuacji możemy wrócić do cennika, ale też możemy sięgnąć po konstrukcję odszkodowania, opierając się o przepisy Kodeksu Cywilnego dotyczące umowy zlecenia. Chociaż art. 750 kc mówi, że do umów o świadczenie usług, które są uregulowane innymi przepisami (w tym przypadku przepisami ustawy o gospodarce nieruchomościami) przepisów o zleceniu nie stosuje się, to sądy coraz częściej tam w swoim orzecznictwie sięgają. Moglibyśmy zatem sięgnąć do art. 746 kc, który mówi o tym, że zlecenie możesz wypowiedzieć zawsze, w każdym czasie, powinnaś jednak otrzymać wynagrodzenie za dotychczas wykonaną pracę, a jeżeli wypowiedzenie następuje bez ważnego powodu, to zleceniodawca powinien naprawić szkodę.

Na czym w tym wypadku mogłoby polegać naprawienie szkody?

Skoro pośrednik znalazł nabywcę, skoro nabywca podpisał umowę przedwstępną, to z wysokim prawdopodobieństwem można by twierdzić, że do sprzedaży powinno dojść, w związku z czym pośrednik powinien otrzymać całe swoje wynagrodzenie. Jeśli zatem klient nagle zmienił zdanie i do tej umowy przenoszącej własność nie chce ostatecznie stanąć,  to tym samym pozbawia pośrednika wynagrodzenia,  które jest przecież  uzależnione od ceny transakcyjnej. A skoro transakcji nie ma, to nie ma i ceny transakcyjnej. Nie ma zatem od czego wynagrodzenia obliczyć. 

W tej sytuacji moglibyśmy posłużyć się wspomnianym narzędziem odszkodowania. „Jeżeli myśmy się, Drogi Kliencie, umówili, że ja dla Ciebie będę pracować przez rok, żeby sprzedać Twoją nieruchomość, to dajesz w tym czasie szanse na to, bym znalazł nabywcę na Twoją nieruchomość, a co za tym idzie –  zarobił pieniądze. Gdy teraz, po kilku miesiącach mojej pracy, które przyniosły efekt w postaci znalezienia nabywcy, mówisz, że jednak się rozmyślasz, to odbierasz mi możliwość zarobku, który wydawał się być pewny, skoro wykonałem umowę”.

To jest metoda, do której można sięgnąć, a mam kilka takich procesów w tej chwili w toku. Jak sądy będą się do takiej argumentacji odnosić, zobaczymy. 

Klienci pośredników żyją w przekonaniu – nie ma sprzedaży, nie ma wynagrodzenia. Widzę tu konieczność jasnego zakomunikowania klientowi, jak w podbramkowej sytuacji pośrednik będzie próbował sobie z tym radzić...

Przechodzimy tu do odwiecznego problemu: umowy pośrednictwa powinny być zawierane, a nie podpisywane. Niestety, wciąż się zdarza podpisywanie na szybko, uzupełnianie wzorca danymi nieruchomości i klienta oraz podpisami (nadal zdarza się, że wysokość wynagrodzenia jest wydrukowana na stałe!). Potem klient jest zaskoczony postanowieniami  umowy, którą podpisał na masce samochodu czy przed drzwiami. I ma prawo taki być. Trzeba zaś wiedzieć, że w toku prac legislacyjnych jest zmiana art. 388 kc, która wprowadzi nową przesłankę wyzysku – brak należytego rozeznania, która może stanowić poważną broń w rękach takiego „klienta z klatki schodowej”.

Pośrednik będzie traktowany w sposób rzetelny, jeśli będzie postępował w sposób rzetelny. Jeśli zmieni podejście do zawierania umów. Usiądzie z klientem, przedyskutuje każdy punkt umowy, uświadomi mu, że wycofanie się z umowy przedwstępnej  będzie rodziło konsekwencje nie tylko w relacji z kupującym, ale także z pośrednikiem. 

Niestety, klienci zostali przyzwyczajeni do myślenia, że pośrednik pracuje za darmo, a płaci mu się dopiero, gdy dojdzie do sprzedaży. Chodzi o budowanie prawidłowej relacji pomiędzy stronami umowy pośrednictwa, żeby klient wiedział, że – owszem – prowizja jest płatna na końcu, ale pod warunkiem, że da pośrednikowi prowizję wypracować. A jeżeli się nie da, to pośrednik ma prawo upomnieć się o swoje wynagrodzenie. Mamy już taki wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, akurat dotyczący najmu. Pośrednik sprowadził klientowi dwóch chętnych najemców, po czym ten wypowiedział mu umowę pośrednictwa i wynajął lokal sam. Sąd zasądził pośrednikowi pełne wynagrodzenie, argumentując, że klient pozbawił pośrednika możliwości wykonania umowy do końca, wypowiadając ją przed czasem, na który została zawarta, pomimo faktu, że pośrednik ją wykonał. Widać, że ta linia argumentacji jest skuteczna i można ją traktować jako wskazówkę,  w którym kierunku iść, by ewentualne roszczenia pośrednika zabezpieczyć.

Klienci zostali przyzwyczajeni do myślenia, że pośrednik pracuje za darmo, a płaci mu się dopiero, gdy dojdzie do sprzedaży.

Wprowadzenie klienta w zapisy umowy i ich konsekwencje przy samym zawieraniu umowy to jedno, ale wydaje się tu także bardzo istotne właściwe dokumentowanie podejmowanych przez pośrednika czynności. Będzie to przydatne w tak daleko posuniętej sytuacji, jak odstąpienie od umowy przedwstępnej, ale także w sytuacji, w której umowa z pośrednikiem jest po prostu wypowiadana przed okresem, na jaki została zawarta, bez znaczenia, czy do znalezienia kupującego czy najemcy doszło. Pośrednik może dochodzić zapłaty za podjęte czynności w każdym z tych przypadków?

Wszystko zależy od tego, jak kształtujemy to w umowie pośrednictwa. Jeżeli zawrzesz taką umowę, a klient będzie świadomy tego, to dlaczego nie. „Drogi Kliencie, jeżeli umawiamy się na wynagrodzenie prowizyjne, czyli że ja jako pośrednik ponoszę wszystkie koszty w trakcie trwania umowy i biorę na siebie ryzyko, to robię to pod warunkiem, że pozwolisz mi tę umowę wykonać do końca. Natomiast jeśli się nagle rozmyślisz, dostaniesz ode mnie rachunek za wykonane prezentacje, sesje fotograficzne, home staging czy inne koszty promocji.” Wszystkie koszty i wykonane czynności muszą być zatem odpowiednio udokumentowane. Po pierwsze, dla klienta, po drugie, dla nas, jeśli będziemy chcieli przedstawić sądowi takie roszczenie do rozpoznania. 

Zawsze na szkoleniach kładę nacisk na bardzo dokładne dokumentowanie czynności pośrednictwa. I to nie tylko tych najbardziej widocznych jak prezentacje, ale także tych, które pośrednicy codziennie wykonują, ale są dla nich oczywiste, że nie biorą ich często pod uwagę przy rozliczeniach z klientami. Taką czynnością jest choćby rejestrowanie połączeń telefonicznych – wykonywanych i odbieranych – związanych z obsługą danej oferty. To też jest praca pośrednika, która przecież zajmuje czas. Dziś istnieją CRM-y dedykowane rynkowi nieruchomości, które pozwalają takie rzeczy łatwo rejestrować i równie łatwo jednym kliknięciem wygenerować później raport do celów dokumentowania czy dowodowych. 

Za podjęte czynności pośrednictwa na rzecz klienta mam prawo otrzymać wynagrodzenie – to moja praca. Ale uwaga: po pierwsze – muszę mieć opisane w umowie, jakie będę podejmował czynności pośrednictwa na rzecz klienta, po drugie – muszę je mieć wycenione (cennik jako część umowy), a po trzecie – muszą być udokumentowane. 

Miałem ostatnio taką sprawę dotyczącą pośrednictwa w najmie.  Właścicielka, mimo że nie zgłosiła na początku żadnych preferencji co do osób najemców, odmawiała każdej kolejnej propozycji potencjalnego najemcy. Bo cudzoziemiec, bo nie z tego kraju, co trzeba, bo rodzina, zbyt młodzi, za starzy, źle z oczu patrzy... Po kilkunastu, ostatecznie stwierdziła, że jednak nie chce mieszkania w ogóle wynająć. Pomna jednak tego, że załącznikiem do umowy był cennik czynności – poprosiła pośrednika o wystawienie jej rachunku. Jakie było zdziwienie, że policzone czynności przekroczyły kwotę prowizji, czyli jednomiesięczny czynsz najmu. Ostatecznie ustalono wynagrodzenie na takim poziomie, a klientka je uregulowała, mimo że nie wynajęła przecież tego mieszkania za pośrednictwem tego agenta. W innej sprawie (dotyczącej  nieruchomości z trudnym stanem prawnym), agent słyszał ciągły zarzut, że nic nie robi. Cotygodniowe raporty ze skrupulatnie rejestrowanych podejmowanych czynności rozwiązały sprawę. 

Warto też wspomnieć o potwierdzaniu telefonicznych lub ustnych ustaleń, co jest kluczowe w sytuacjach spornych czy ewentualnym postępowaniu procesowym, gdzie potrzebuję dowodów.

Pamięć ludzka jest wybiórcza, różnie też zapamiętujemy – wydawałoby się te same – słowa czy zdarzenia...

Dlatego wracasz ze spotkania i piszesz krótkiego maila czy choćby SMS-a. „Dziękuję za spotkanie. Pozwolę sobie podsumować nasze ustalenia:… Czy będzie Pan uprzejmy potwierdzić, że wszystko się zgadza?” Klient dzięki temu czuje się zaopiekowany, a Ty masz czarno na białym, że coś zostało uzgodnione. 

Dodatkowo, jeśli pośrednik działa nie na rzecz konsumenta, ale przedsiębiorcy, to w ewentualnym sporze, który będzie się toczył w postępowaniu gospodarczym, zabezpieczenie dokumentów potwierdzających jest niezbędne. Procedura cywilna po zmianie z 2019 r. zakłada, że – w postępowaniu między przedsiębiorcami – dowód z przesłuchania świadka jest dowodem pomocniczym i przeprowadza się go tylko wtedy, gdy po przeprowadzeniu innych dowodów pozostały do udowodnienia fakty istotne dla sprawy. Wykonanie czynności przez daną stronę powinno być zaś wykazane dokumentem. Jeśli więc ustalenia były ustne – przez telefon czy na spotkaniu – pamiętaj, by sporządzić z nich notatkę i uzyskać potwierdzenie drugiej strony.

Czy to potwierdzenie ustaleń jest konieczne?

Idealnie, gdybyśmy takie potwierdzenie uzyskali przed podejmowaniem dalszych czynności. Bez jego odesłania klient może później twierdzić w procesie, że żadnego maila czy SMS-a nie otrzymał. 

Zakładam, że jeżeli jest współpraca na etapie wykonywania umowy, otrzymanie potwierdzenia nie jest żadnym problemem. Gdybyśmy mieli problem z jego uzyskaniem, to już traktowałbym to wtedy jako sygnał ostrzegawczy.

W praktyce rynkowej pośrednicy przeróżnie określają w umowie moment wystawienia klientowi faktury (bądź faktur) z tytułu wynagrodzenia. Czy fakturowanie po podpisaniu umowy przedwstępnej chroni choć część wynagrodzenia pośrednika?

Ustalenie zapłaty wynagrodzenia – w całości czy w części – po umowie przedwstępnej jest powszechne, tak jak powszechny jest w umowach pośrednictwa jeden bardzo istotny  błąd. Nazywam go „pułapką 50%”. Chodzi o postanowienie, że 50% wynagrodzenia należne jest po zawarciu przez klienta umowy przedwstępnej. Zadowolony pośrednik dzień po umowie przedwstępnej siada przed komputerem żeby wystawiać fakturę, ale ... jak ma wyliczyć procent od czegoś, czego jeszcze nie ma? Skoro wynagrodzenie pośrednika to określony procent ceny transakcyjnej, to by je obliczyć, musi dojść do transakcji. A umowa przedwstępna jest przecież jedynie zobowiązaniem do zawarcia umowy przenoszącej własność w przyszłości. Nie ma zatem jak obliczyć 50% dopóki nieruchomość nie zostanie sprzedana. 

„Pułapka 50%” to częsty błąd w umowach pośrednictwa.

Przy tak sformułowanych zasadach naliczania wynagrodzenia otrzymaną od sprzedającego wpłatę należy traktować jako zaliczkę. A jeśli do zawarcia umowy przenoszącej własność nie dochodzi, to klient ma prawo zażądać zwrotu zapłaconych pośrednikowi pieniędzy.  Takie sprawy miały już w sądzie swój niekorzystny dla pośredników finał.

Jak uniknąć tej pułapki?

Można umówić się na zapłatę całości wynagrodzenia przy umowie przenoszącej własność. Wtedy mamy jasność – ponosimy pełne ryzyko transakcji. Natomiast jeśli chcielibyśmy  pobrać jakąś część wynagrodzenia wcześniej, to nie możemy go uzależniać od ceny transakcyjnej.

Od czego je zatem uzależnić?

Możemy zastrzec, że przy zawarciu umowy przedwstępnej klient zapłaci pośrednikowi wynagrodzenie o wysokości np. 2,5% ceny uzgodnionej przez strony w umowie przedwstępnej. Gdy dochodzi do zawarcia takiej umowy, roszczenie o zapłatę wynagrodzenia staje się wymagalne i możemy fakturować. Drugą opcją jest określenie wynagrodzenia konkretną kwotą. Ustalamy, że klient po podpisaniu przez strony umowy przedwstępnej zapłaci pośrednikowi kwotę X. 

Określanie wynagrodzenia kwotowo w ogóle zdejmuje pewne problemy z głowy pośrednika, chociażby udowadnianie, że to wynagrodzenie nie jest abuzywne. Kwota jest określona jednoznacznie. Wciąż jeszcze zdarzają się takie argumenty w procesach, że klient mówi, że on tak naprawdę nie rozumiał, ile to będzie te 2,5%, że on tego nie umiał policzyć. Absurd, ale wciąż takie argumenty można spotkać. W sprawie, którą prowadziłem dla pośrednika, sąd napisał nawet w uzasadnieniu wyroku, że to przecież proste działanie matematyczne, na poziomie szkoły podstawowej, i każdy powinien sobie z nim poradzić. Niemniej, jeśli możemy wyprzedzająco wyeliminować ryzyko tego typu procesowych przepychanek, róbmy to. 

Umieszczanie w umowie pośrednictwa zapisów, których klient nie jest świadomy lub są trudne do zrozumienia, to ewidentna droga do kłopotów pośrednika, m.in. w zakresie egzekucji wynagrodzenia. Czy oprócz szczegółowego omówienia umowy z klientem coś jeszcze można zrobić?

Wracamy tu do właściwego zawierania umowy z klientem, by rozumiał istotę usługi pośrednictwa. Musi mieć świadomość, że jeżeli doszło do umowy przedwstępnej, to pośrednik tak naprawdę wykonał swoją pracę – dzięki podjętym czynnościom pośrednictwa znalazł nabywcę nieruchomości. A za to należy mu się wynagrodzenie.  

Co jeszcze? Myślę, że klarowność umów, prostota używanego w nich języka. Podjąłem ostatnio pracę nad przeprojektowaniem swoich umów pośrednictwa i napisania ich w duchu legal design. To filozofia tworzenia dokumentów prawnych, gdzie drastycznie upraszczamy język – słownictwo,  konstrukcję zdań. Dodatkowo rezygnuje się z wielopoziomowych odwołań między paragrafami, wprowadza się czytelne nagłówki w formie pytań czy nawet ikonografię. To bardzo trudne zadanie, ponieważ napisać krótko i prosto, zachowując jednocześnie należyty poziom zabezpieczenia interesów pośrednika, jest nie lada sztuką. Wierzę jednak, że to słuszny kierunek, który pomoże nie tylko klientom – łatwiej rozumieć umowy, ale i pośrednikom – przekonywać do nich klientów.  

Dziękuję za rozmowę.

Dominika Mikulska - Ekspertka marketingu z 18-letnim stażem w zawodzie. Od 2013 związana z portalem Nieruchomosci-online.pl, w którym jako b2b marketing manager realizuje projekty w sferze komunikacji i rozwoju produktu dla biur i agentów nieruchomości. Redaktor naczelna e-magazynu „ESTATE”.