Klienci chcieliby mieć pewność, że powierzają majątek o często znacznej wartości osobom o nieposzlakowanej opinii i niekaranym. Niegdyś tę pewność dawała im  ministerialna licencja. Czy po deregulacji wymóg niekaralności jest stawiany osobie chcącej pracować w zawodzie pośrednika w obrocie nieruchomościami?

Przez cały okres istnienia państwowego systemu licencyjnego dla pośredników w obrocie nieruchomościami (tj. pomiędzy 1 stycznia 1998 r. a 31 grudnia 2013 r.) w ustawie o gospodarce nieruchomościami z 21 sierpnia 1997 r. (dalej: UoGN) jednym z najważniejszych wymogów dla osoby starającej się o państwową licencję był wymóg niekaralności. Art. 182 UoGN przewidywał, że osoba fizyczna może ubiegać się o nadanie licencji zawodowej m.in. pod warunkiem braku skazania za przestępstwa przeciwko mieniu, dokumentom, za przestępstwa gospodarcze, za fałszowanie pieniędzy, papierów wartościowych, znaków urzędowych, za przestępstwa skarbowe oraz za inne przestępstwa mające znaczenie ze względu na wykonywany zawód, a w wersji obowiązującej od 1 stycznia 2008 – za przestępstwa przeciwko mieniu, dokumentom, za przestępstwa gospodarcze, za fałszowanie pieniędzy, papierów wartościowych, znaków urzędowych, za składanie fałszywych zeznań oraz za przestępstwa skarbowe. Wymóg ten miał znaczenie nie tylko na etapie ubiegania się o licencję, ale także po jej uzyskaniu, gdyż popełnienie przestępstwa było przesłanką do utraty licencji.

Taka regulacja była podyktowana troską o to, aby czynności pośrednictwa, dotyczące często majątku o znacznej wartości, wykonywane były przez osoby o nieposzlakowanej opinii i niekarane za wskazane przez ustawodawcę kategorie przestępstw. Wymaganie to zostało uchylone przez tzw. ustawę deregulacyjną, która w odniesieniu do pośredników w obrocie nieruchomościami weszła w życie 1 stycznia 2014 r.

fot. Pavel Danilyuk / pexels.com

W okresie od 1 stycznia 2014 do 29 listopada 2019 r. brak było szczegółowych, branżowych uregulowań prawnych, które kreowałyby wymóg niekaralności w stosunku do osób, które zajmują się pośrednictwem w obrocie nieruchomościami. Pamiętać przy tym należy, że po deregulacji przez pośrednika rozumiemy przedsiębiorcę, bez względu na jego formę prawną, a nie osobę fizyczną posiadającą licencję zawodową. W tym kontekście należy jednak zwrócić uwagę na ogólny wymóg niekaralności istniejący w Kodeksie spółek handlowych z 15 września 2000 r. (dalej: KSH) w odniesieniu do spółek kapitałowych:

Art.  18.  §  2. Nie może być członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatorem albo prokurentem osoba, która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII-XXXVII Kodeksu karnego oraz w art. 585, art. 587, art. 590 i art. 591 ustawy.

Sytuacja zmieniła się 30 listopada 2019 r., kiedy to weszła w życie nowelizacja ustawy z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (AML/CTF). W ustawie pojawił nowy rozdział 11 zatytułowany: „Inne środki służące ochronie interesu publicznego”. Zgodnie z art. 129, osoby fizyczne będące beneficjentami rzeczywistymi lub wspólnikami, w tym akcjonariuszami w biurach nieruchomości, prowadzące działalność w zakresie pośrednictwa oraz zajmujące stanowiska kierownicze w biurach nieruchomości są obowiązane spełniać wymóg niekaralności za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe. W przypadku kontroli, osoba taka jest zobowiązana przedstawić na żądanie kontrolera zaświadczenie o niekaralności pod rygorem administracyjnej kary finansowej do 10 000 złotych. Zaświadczenie takie można uzyskać od ręki w Punktach Informacyjnych KRK albo online pod adresem strony Krajowego Rejestru Karnego. Zaświadczenie pobieramy na żądanie kontrolera, nie musimy posiadać takiego zaświadczenia na stałe w dokumentacji biura.

Poprzez regulacje AML/CTF przywrócono wymóg niekaralności w branży pośrednictwa nieruchomości.

Widzimy zatem, że niejako tylnymi drzwiami, poprzez regulacje AML/CTF przywrócono wymóg niekaralności w branży pośrednictwa nieruchomości. Tym razem jednak ratio legis tego unormowania nie jest związane z jakimiś quasi-licencyjnymi próbami przywracania regulacji zawodu czy też działalności gospodarczej, ale wynika z dyrektyw unijnych dotyczących AML/CTF. Obowiązek taki wprost konstytuuje art. 47 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zmieniająca rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 i uchylająca dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE oraz dyrektywę Komisji 2006/70/WE.

Ten stan prawny jest jednak także stanem tymczasowym, gdyż nowelizacja ustawy AML/CTF z 30 marca 2021 r. wprowadziła kolejne zmiany w tym zakresie, które zaczną obowiązywać 31 października 2021 r. Uchylony zostanie obecny rozdział 11 ustawy AML/CTF, a regulacja dotycząca niekaralności pośredników znajdzie swoje miejsce w ustawie o gospodarce nieruchomościami. W art. 180a UoGN stworzony zostanie katalog przestępstw, których popełnienie skutkować będzie zakazem prowadzenia działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.

Art.  180a.  1. Działalność w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami może być wykonywana przez:

1. osobę fizyczną, która nie została prawomocnie skazana za umyślne przestępstwo przeciwko działalności instytucji państwowych oraz samorządu terytorialnego, przeciwko wymiarowi sprawiedliwości, przeciwko wiarygodności dokumentów, przeciwko mieniu, przeciwko obrotowi gospodarczemu i interesom majątkowym w obrocie cywilnoprawnym, przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi, przestępstwo, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej lub umyślne przestępstwo skarbowe;
2. osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, w której wspólnicy, którym powierzono prowadzenie spraw spółki, lub uprawnieni do reprezentacji spółki, lub członkowie organów zarządzających nie zostali prawomocnie skazani za przestępstwo, o którym mowa w pkt. 1, lub umyślne przestępstwo skarbowe.

fot. cottonbro / pexels.com

Art. 180a. 2. Wymóg niekaralności, o którym mowa w ust. 1, stosuje się również do osób kierujących wykonywaniem czynności związanych z prowadzeniem działalności w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami oraz do beneficjenta rzeczywistego w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2020 r. poz. 971, 875, 1086 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 187 i 815) podmiotu prowadzącego taką działalność.

Za niedopełnienie tego wymogu ustawodawca przewidział sankcję administracyjną w postaci kary finansowej analogiczną do tej za brak ważnej polisy OC pośrednika, czyli w wysokości od dwukrotnego do pięciokrotnego przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej w roku poprzedzającym rok, w którym stwierdzono naruszenie (art. 198f UoGN), co w roku 2021 daje kwoty od 10 334,94 zł do 25 837,35 zł.

Pojawia się pytanie, czy kara administracyjna jest jedyną sankcją w tym zakresie. Można mieć pewne wątpliwości, zwłaszcza na gruncie prawa cywilnego. W szczególności zastanowić należy się nad mocą prawną umowy pośrednictwa zawartej przez pośrednika, który nie spełnia wyżej opisanego wymogu niekaralności. Ten aspekt jest często pomijany w rozważaniach i publikacjach dotyczących niekaralności osób i podmiotów świadczących usługi w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Istnieje bowiem ciekawe orzecznictwo, ale i poglądy doktryny, wypracowane na gruncie wspomnianego już wyżej art. 18 KSH, przepisów o pełnomocnictwie w Kodeksie cywilnym, zwłaszcza w aspekcie zagadnienia tzw. falsus procuratora (rzekomy pełnomocnik, osoba, która dokonuje czynności prawnej jako pełnomocnik, działając bez umocowania albo przekraczając granice umocowania) oraz zagadnień reprezentacji osób prawnych. Wytworzyły się tutaj dwa główne stanowiska. Pierwsze, bardziej restrykcyjne, które stanowi, że w przypadku dokonania czynności prawnej przez osobę karaną (przy ustawowym wymogu niekaralności) czynność prawna (np. umowa pośrednictwa) jest bezwzględnie nieważna na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego jako czynność sprzeczna z ustawą. Drugie, bardziej liberalne stanowisko judykatury idzie w tym kierunku, że dopuszczane jest uzdrowienie takiej czynności poprzez jej potwierdzenie w trybie art. 39 lub 103 Kodeksu cywilnego.

Regulacje dotyczące niekaralności mogą odcisnąć swoje piętno w sferze stosunków cywilnoprawnych.

Warto zatem mieć na uwadze, że regulacje dotyczące niekaralności, które z natury mają charakter administracyjno- i publicznoprawny, mogą odcisnąć swoje piętno w sferze stosunków cywilnoprawnych. Do rozważenia pozostaje także zagadnienie weryfikacji niekaralności podczas rekrutacji, podczas zawiązywania spółek czy też wyznaczania osób piastujących kierownicze stanowiska w biurach nieruchomości. Tutaj należy jednak mieć na uwadze ochronę danych osobowych, przetwarzanie danych osobowych szczególnych kategorii i ograniczenia z tym związane, co powoduje, że przeprowadzenie takiej weryfikacji w praktyce może być znacznie utrudnione.

Treści umieszczone w artykule są indywidualnymi interpretacjami i poglądami jego autora. Nie stanowią porad podatkowych ani prawnych.

Rafał Szczeponek - Prawnik z wykształcenia, pośrednik z zamiłowania i przekonania, prowadzi własne biuro nieruchomości od 2006 r., szkoli na kursach licencyjnych, seminariach i na studiach podyplomowych, zwłaszcza z zagadnień prawnych obrotu nieruchomościami i pośrednictwa w ramach projektu Adomo Consulting.