Każdy pośrednik wielokrotnie spotkał się z pojęciem zadatku, stosował go w praktyce, tłumaczył klientom, na czym polega. Wydawać by się mogło, że jest to jedno z tych pojęć prawa cywilnego, których już pośrednikom wyjaśniać nie trzeba. W praktyce zadatek nie zawsze jest jednak poprawnie rozumiany i stosowany.

Zadatek pełni przede wszystkim funkcję zabezpieczającą i dyscyplinującą strony umowy. W obrocie nieruchomościami najczęściej występuje na etapie podpisywania umowy przedwstępnej. Pamiętajmy jednak, że może on znaleźć zastosowanie we wszelkiego rodzaju umowach. Większość pośredników doskonale zna regulację § 1 art. 394 kodeksu cywilnego:

W braku odmiennego zastrzeżenia umownego albo zwyczaju zadatek dany przy zawarciu umowy ma to znaczenie, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej.

Termin zapłaty i jego konsekwencje

Zadatek ma charakter czynności prawnej realnej. Oznacza to, że musi zostać faktycznie przekazany,aby był skutecznie zastrzeżony. Inaczej mówiąc – jeśli zadatek nie został wpłacony, to tak, jak gdyby nie było go w umowie. Sam kodeks stanowi, że zadatek ma być dany przy zawarciu umowy. Wpłata gotówkowa podczas zawierania umowy przedwstępnej spełnia zatem w pełni te wymagania. Nie należy jednak tego interpretować literalnie. Doktryna i orzecznictwo dopuszczają przekazanie zadatku przelewem. Tutaj ważne jest wyraźne określenie terminu jego zapłaty i ustalenie kryteriów dochowania tego terminu, np. poprzez wskazanie, że przez zapłatę zadatku rozumie się uznanie kwoty na rachunku odbiorcy, a nie samo zlecenie przelewu na koncie wpłacającego.

fot. Pixabay / pexels.com

Podobnie, postanowieniem umownym za zadatek można uznać kwoty wpłacone przed zawarciem umowy, jak i kwotę wpłaconą gotówkowo w oznaczonym terminie po zawarciu umowy. Należy jednak wtedy jasno określić skutki braku wpłaty zadatku. Dlaczego? Otóż niektórzy mylnie utożsamiają brak zapłaty zadatku z rozwiązaniem lub nieważnością umowy przedwstępnej. Taka umowa nadal jednak istnieje w obrocie prawnym. Strony nadal są związane jej pozostałymi postanowieniami (chociażby terminem do zawarcia umowy przyrzeczonej, ważne pozostają wpisy roszczeń w dziale II księgi wieczystej itd.), a oferta nieruchomości, w sensie rynkowym, jest niejako zablokowana. Aby uniknąć takiej sytuacji, należy w umowie przedwstępnej wprost zastrzec umowne prawo odstąpienia na wypadek braku wpłaty zadatku w zakreślonym terminie. Można sobie wyobrazić bowiem sytuację blokowania ofert na rynku przez chociażby zmyślnych inwestora lub flippera poprzez zastrzeganie zadatków płatnych przelewem, a następnie niewykonywanie tych przelewów. W ten sposób można zablokować oferty na rynku bez większego ryzyka finansowego, a ostatecznie przystąpić tylko do wybranej, najbardziej korzystnej umowy przyrzeczonej. Umowa przedwstępna nie jest bowiem w orzecznictwie traktowana jako umowa wzajemna i nie można skorzystać z podstawy do odstąpienia przewidzianej w art. 491 kodeksu cywilnego. Należy zatem w umowie wygenerować autonomiczną podstawę do odstąpienia, które to odstąpienie pozwoli zakończyć byt takiej „pozornej” umowy przedwstępnej i wrócić klientowi oraz pośrednikowi z ofertą na rynek. Innym sposobem na rozwiązanie sytuacji braku wpłaty zadatku w wyznaczonym terminie może być zawarcie umowy warunkowej, w której wpłata lub brak wpłaty zadatku będą stanowić, w zależności od sytuacji, warunek rozwiązujący lub zawieszający, umowa odpowiednio ulegnie zatem rozwiązaniu lub wejdzie w życie po ziszczeniu się warunku. Może to dotyczyć zwłaszcza sytuacji, kiedy strony chcą uniknąć skutków związanych z odstąpieniem od umowy.

Konstrukcja prawna zabezpieczenia

Zadatek konstrukcyjnie zbliżony jest do kary umownej. Podobnie jak kara umowna, zadatek należny jest w wysokości zastrzeżonej, ale zadatku nie można miarkować ze względu na jego rażące wygórowanie albo z powodu znacznego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Stanowi zatem ryczałtowe quasi-odszkodowanie. Jednak, w przeciwieństwie do odszkodowania, nie musimy wykazywać wysokości szkody. Z tych powodów zadatek jest narzędziem prostym w zastosowaniu, powszechnym i łatwo akceptowanym przez klientów pośrednika. Możemy bowiem teoretycznie proponować klientom cały szereg zabezpieczeń umownych (chociażby weksel, gwarancje bankowe, poręczenie itp.), ale większość z nich nie jest do zaakceptowania przez przeciętnego Kowalskiego w zwykłym, konsumenckim obrocie.

W ujęciu kodeksowym zadatek wywołuje taki skutek, że w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić i otrzymany zadatek zachować, a jeżeli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej. Skuteczne zastrzeżenie zadatku generuje nam zatem wyraźną podstawę do odstąpienia od umowy.

Prawo odstąpienia i żądania zwrotu zadatku lub odpowiednio sumy dwukrotnie wyższej nie będzie jednak przysługiwało, jeśli dojdzie do rozwiązania umowy za porozumieniem stron, jeśli niewykonanie umowy jest skutkiem okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności, albo za które ponoszą odpowiedzialność obie strony. Pamiętajmy, że odstąpienie jest skuteczne ex tunc, umowa traci zatem swój byt prawny z mocą wsteczną od chwili jej zawarcia. Dlatego też nie zawsze skorzystanie z odstąpienia będzie dobrym rozwiązaniem, zwłaszcza jeśli istnieje możliwość uzyskania znacznie większego odszkodowania na podstawie przepisów o niewykonaniu umowy przedwstępnej (tzw. słabszy skutek) lub stronie zależy na doprowadzeniu do zawarcia umowy przyrzeczonej w trybie oświadczenia zastępczego z art. 64 kodeksu cywilnego (tzw. silniejszy skutek).

Zasada swobody umów

Kolejna istotna kwestia to odniesienie się do charakteru przepisów o zadatku. W braku odmiennego zastrzeżenia umownego albo zwyczaju – to sformułowanie wyraźnie wskazuje, że są to normy względnie obowiązujące (ius dispositivum). Oznacza to, że możemy je modyfikować w zakresie wyznaczonym przez zasadę swobody umów. Zadatek może mieć zatem znaczenie i skutki inne niż wynikające z art. 394 kodeksu cywilnego. Musi to jednak wyraźnie wynikać z zapisów umowy, gdyż regulację kodeksową traktujemy jako domyślny sposób regulacji zadatku. Ta swoboda pozwala nam na dostosowanie zapisów umownych do konkretnej sytuacji, na obalenie niektórych obiekcji stron umowy przedwstępnej (np. obawy o utratę zadatku w przypadku nieotrzymania kredytu hipotecznego), na lepsze pogodzenie interesów i pełniejsze odzwierciedlenie woli stron w umowie. Dlatego możemy w pewnych sytuacjach kwotę zadatku potraktować jako zaliczkę, możemy postanowić, że kwota nie będzie podlegała zaliczeniu na poczet ceny, że zadatkiem będzie kwota wpłacona jeszcze przed zawarciem umowy, że będzie możliwość dochodzenia odszkodowania powyżej kwoty zadatku itp. Często jednak w umowach przedwstępnych strony chcą zachować kodeksowe znaczenie zadatku, co można dodatkowo wzmocnić poprzez przykładowy zapis, że: wpłacona kwota stanowi zadatek w rozumieniu art. 394 kodeksu cywilnego.

fot. Mirco Hunziker, Pexels

Wysokość zadatku

W jakiej wysokości powinien być wpłacony zadatek? Przepisy na ten temat milczą, a na rynku funkcjonuje przekonanie o magicznych 10%, choć trudno uznać to nawet za obowiązujący zwyczaj. Wysokość zadatku powinna być indywidualnie ustalana, biorąc pod uwagę okoliczności konkretnej transakcji. Racjonalnie patrząc, zadatek powinien spełniać funkcję zabezpieczającą poprawne wykonanie umowy przedwstępnej. Powinien być zatem ustalony w takiej wysokości, aby – kolokwialnie rzecz ujmując – stronom nie opłacało się nie wykonać umowy przedwstępnej. Każdy pośrednik powinien na etapie umowy przedwstępnej oszacować, jaka kwota wywoła w praktyce taki skutek. Na pewno nie ma sensu zawierać umów z bardzo niskimi, symbolicznymi zadatkami, ale dyskusyjne w orzecznictwie jest także wpłacanie zadatków bardzo wysokich, przekraczających połowę ceny za nieruchomość.

Zadatek stanowi z jednej strony zabezpieczenie umowy, z drugiej zaś - surogat odszkodowania.

Pamiętajmy o tym, że roszczenia związane z zadatkiem, przede wszystkim o jego zwrot lub zwrot w podwójnej wysokości, przedawniają się według ogólnych terminów z art. 118 kodeksu cywilnego. Będą to zatem 3 lata lub 6 lat w zależności, czy dane roszczenie jest związane z działalnością gospodarczą, czy też jest roszczeniem „prywatnym”. Pojawia się bowiem czasem mylny pogląd, że należy stosować termin roczny przewidziany w art. 390 § 3 kodeksu cywilnego dla roszczeń wynikających z umowy przedwstępnej. W przeciwieństwie do kary umownej zadatek nie dzieli terminów przedawnienia z „umową główną”, lecz traktowany jest autonomicznie z odrębnymi terminami przedawnienia.

Tytułem podsumowania

Zadatek stanowi z jednej strony wygodne i łatwe w zastosowaniu zabezpieczenie umowy, a z drugiej – surogat odszkodowania za niewykonanie umowy. Na podstawie swobody umów możemy modyfikować znaczenie i skutki zadatku, gdyż przepisy kodeksu cywilnego w tym zakresie nie mają charakteru bezwzględnie obowiązującego. Pamiętajmy jednak wtedy o zabezpieczeniu interesów stron, zwłaszcza na wypadek braku wpłaty zadatku, poprzez jasne określenie skutków umowy w takiej sytuacji. W końcu zadatek nie powinien być pozorny, lecz powinien być ustalany w wysokości zapewniającej realne zabezpieczenie umowy.

Treści umieszczone w artykule są indywidualnymi interpretacjami i poglądami jego autora. Nie stanowią porad podatkowych ani prawnych.

Rafał Szczeponek - Prawnik z wykształcenia, pośrednik z zamiłowania i przekonania, prowadzi własne biuro nieruchomości od 2006 r., szkoli na kursach licencyjnych, seminariach i na studiach podyplomowych, zwłaszcza z zagadnień prawnych obrotu nieruchomościami i pośrednictwa w ramach projektu Adomo Consulting.