W aktualnym stanie prawnym regulacja odnosząca się do komunikacji marketingowej z wykorzystaniem e-maila, numeru telefonu (tak w formie połączeń głosowych, jak i wiadomości tekstowych) czy komunikatorów internetowych znajdowała się w różnych aktach prawnych. Przy czym, zarówno art. 10 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, jak i art. 172 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, posługiwały się różnymi pojęciami, a w wielu przypadkach trzeba było stosować je równolegle np. przy wysyłaniu newsletterów. Rodziło to poważne wątpliwości, jak należy formułować zgodę, a także czy być może na podstawie każdego z tych przepisów konieczne jest uzyskanie odrębnej zgody i dopiero na ich podstawie możliwe będzie wysłanie wiadomości o charakterze marketingowym.

Wskazany dualizm regulacji ma dobiec końca w tym roku. Aktualnie toczą się bowiem prace legislacyjne nad projektem dwóch ustaw: Prawa komunikacji elektronicznej, dalej „PKE” oraz przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej, dalej „pwPKE”. PKE zastąpi w polskim porządku prawnym ustawę z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, które zgodnie z art. 57 pwPKE straci moc. To spowoduje – oczywiście – także, że art. 172 p.t. przestanie obowiązywać. Natomiast na mocy art. 24 pwPKE art. 10 u.ś.u.d.e. zostanie uchylony.

Nowa regulacja

Oba przepisy zastąpi art. 393 PKE. Zgodnie z nim zakazane będzie używanie automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów przysłania niezamówionej informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że wyrazi on uprzednio zgodę na tego typu działania.

Pod pojęciem automatycznych systemów wywołujących trzeba będzie rozumieć każde rozwiązanie techniczne, które umożliwia inicjowanie i realizowanie połączeń bez ludzkiej ingerencji. Chodzi zatem o systemy techniczne, które przekazują komunikaty odbiorcom bez udziału człowieka. Telekomunikacyjne urządzenia końcowe zaś to urządzenia przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończenia sieci (art. 2 pkt 72 PKE). Przykładami mogą być: komputer, telefon czy też serwer. Wykorzystanie obu rozwiązań będzie wymagało zgody odbiorcy komunikatu, jeżeli będzie on stanowił informację handlową, a zatem służył choćby pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy. Postacią takiej informacji może być m.in. marketing bezpośredni.

Na pierwszy rzut oka niewiele zmienia się w nowej regulacji. Praktycznie poza przekształceniem dwóch przepisów w jeden zmiany są niewielkie. Nadal wysyłanie newsletterów, SMS-ów, MMS-ów marketingowych oraz wykonywanie połączeń głosowych będzie wymagało zgody. Ta zaś musi spełniać wymogi RODO, co wynika z art. 395 PKE, czyli być m.in. dobrowolna, świadoma, konkretna i jednoznaczna. Jednak lektura uzasadnienia do projektu PKE pokazuje, że zmiana przepisów może przynieść poważne konsekwencje.

Na każdy kanał komunikacji będzie potrzebna osobna zgoda?

W przygotowanym przez projektodawcę uzasadnieniu do art. 393 PKE zamieszczony został bardzo istotny fragment. Stwierdzono w nim, że: zgoda powinna być odebrana na każdy kanał komunikacji marketingowej. Oznaczałoby to zatem konieczność osobnego zbierania zgody na: e-mail, SMS, MMS, komunikator internetowy, połączenia głosowe, wiadomości push w aplikacjach, wiadomości wysyłane na skrzynkę użytkownika w danej aplikacji czy wiadomości wysyłane w ramach portali społecznościowych. Każdy z tych sposobów komunikacji może być bowiem potraktowany jako osobny kanał. Stanowiłoby to doniosłą w skutkach zmianę. Praktycznie większość zgód marketingowych musiałaby zostać napisana od nowa, a ich liczba uległaby znaczącemu zwiększeniu. Przykładowo, jeżeli do tej pory zgoda na otrzymywanie komunikacji tekstowej o charakterze marketingowym przy użyciu e-maila, SMS-ów, MMS-ów i wiadomości push w aplikacji mobilnej była jednym oświadczeniem, to po wejściu w życie PKE konieczne byłoby podzielenie tej zgody na cztery osobne oświadczenia. Każde musiałoby być wyrażane niezależnie, a więc przykładowo poprzez zaznaczenie osobnego checkboksa.

Konieczne jest jednocześnie zwrócenie uwagi, że treści art. 393 PKE nie koresponduje ze wskazanym fragmentem uzasadnienia projektu. W art. 393 ust. 1 PKE nie pojawiają się w ogóle kanały komunikacji, lecz odnosi się on tylko do automatycznych systemów wywołujących oraz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. W konsekwencji, zgoda odnosi się do ich wykorzystania w celu przesyłania informacji handlowych. Legalizowana jest zatem możliwość zastosowania określonych rozwiązań technologicznych. Stąd nie ma, w mojej ocenie, uzasadnienia – przynajmniej na gruncie wykładni językowej – odnoszenie zgód do kanałów komunikacji.

Czy dotychczasowe zgody trzeba będzie zbierać od nowa?

Przytoczony fragment uzasadnienia art. 393 PKE, to jednak nie koniec problemów. Artykuł 91 pwPKE przewiduje, że dotychczasowe zgody zebrane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów pozostaną w mocy, jedynie wówczas, jeżeli sposób ich wyrażenia odpowiadał warunkom określonym w PKE. To stwarza zagrożenie, że w przypadku przyjęcia się w praktyce stosowania nowych przepisów, stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu, dotychczasowe zgody, które albo w ogóle nie odnosiły się do kanałów komunikacji lecz stosowanych rozwiązań technicznych (np. wykorzystanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych), albo łączyły w sobie kilka kanałów komunikacji, przestaną być ważne. Konieczne stanie się zatem budowanie na nowo baz danych opartych o takie zgody.

Warto wspomnieć, że PKE przewiduje bardzo rygorystyczne sankcje za naruszenie jej przepisów. Jeżeli zatem dany przedsiębiorca nadal opierałby swoje działania marketingowe na zgodach wyrażonych przed wejściem w życie art. 393 PKE, które łączyły w sobie kanały komunikacji lub w ogóle ich nie wymieniały, to będzie narażał się na karę do 3% przychodu osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym lub do 1 mln zł (zastosowanie będzie miała kara wyższa).

Możliwość zmiany

Aktualnie prace nad PKE i pwPKE nadal trwają. W ich toku do opisywanych w niniejszym artykule problemów zgłoszonych zostało wiele uwag. Jest zatem szansa, że jeszcze na etapie Rady Ministrów wprowadzone zostaną modyfikacje. Konieczność zbierania zgód od nowa, po niespełna 3 latach od rozpoczęcia stosowania RODO, które spowodowało analogiczną konieczność, byłoby dla wielu przedsiębiorców istotnym problemem zarówno na płaszczyźnie kosztów, jak i utraty istotnego kanału marketingowego.

Witold Chomiczewski - Radca prawny i wspólnik w Lubasz i Wspólnicy – Kancelarii Radców Prawnych sp.k. Lider specjalizacji e-Commerce. Pełnomocnik Izby Gospodarki Elektronicznej ds. legislacji. Specjalizuje się w prawie IT, danych osobowych i nowych technologii. Współautor komentarzy do: ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, ustawy o ochronie baz danych, ustawy o prawach konsumenta, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 2016/679 (RODO) oraz ustawy o ochronie danych osobowych.